第十二讲：交易磋商、合同的订立
教学目的：
使学生了解交易磋商的环节、合同订立的步骤
教学要求：
了解交易磋商、合同订立的重要性和基本情况
理解交易磋商、合同订立相关的基本概念
掌握国际货物买卖合同订立过程中发盘和接受的相关国际惯例、合同的基本知识及运用
教学重点：
发盘、接受的相关内容及惯例、合同的效力
教学难点：
发盘和接受的相关内容
教学内容：
交易磋商的形式与内容
一、交易磋商的形式
有口头和书面两种。
二、交易磋商的内容
（一）主要交易条件
包括货物的品质、数量、包装、价格、交货和支付条件等内容。
（二）一般交易条件（General Terms and Conditions）
交易磋商的一般程序
一、询盘（Inquiry）
买卖双方均可发出询盘，买方询盘又叫递盘（Bid），卖方询盘又叫索盘（Selling Inquiry）。
询盘对买卖双方无法律约束力，但在商业习惯上，被询盘一方接到询盘后应尽快给予答复。
二、发盘（Offer）
（一）发盘的含义
发盘又叫发价或报价，法律上叫要约。
《公约》对发盘的定义：
发盘可由卖方提出，叫售货发盘；也可由买方提出，叫购货发盘。
（二）发盘的构成要件
1、向一个或一个以上的特定人(Specific
Person)提出
（1）提出此条件是为了把发盘同普通商业广告及向广大公众散发的商品价目单等行为（发价邀请）区别开来。
（2）对商业广告是否构成发盘的不同认识
2、发盘的内容必须十分确定(Sufficiently
Definite)
（1）《公约》规定，所谓十分确定应包括三个基本因素：品名、数量和价格。
（2）我国外贸实践中应列明主要交易条件，包括：品名和品质、数量、包装、价格、交货和支付方法等。
3、表明经受盘人接受发盘人即受约束的意思
发盘必须表明订约意旨（Contractual Intent），如：发盘、实盘、递实盘或订货等。
若发盘中附有保留条件，如： “以我方最后确认为准 ” ，或 “有权先售 ” 等，则此建议不能构成发盘，只能视为邀请发盘（Invitation for Offer）。
（三）发盘的有效期（Time of Validity或 Duration of Offer）
1、明确规定有效期
明确规定有效期并非构成发盘不可缺少的条件。
（1）规定最迟接受的期限
规定最迟接受期限时，可同时限定以接受送达发盘人或以发盘人所在地的时间为准。如： “发盘限
（2）规定一段接受的期间
2、未明确规定有效期时，应理解为在合理时间(Reasonable
Time)内有效。
口头发盘应当场表示接受。
（四）发盘生效的时间
以书面形式做出的发盘的生效时间的不同观点：
1、投邮主义（Despatch Theory）或发信主义
2、到达主义（Arrival Theory）或受信主义
《公约》和我国《合同法》采用到达主义。
（五）发盘的撤回与撤销
1、发盘的撤回（Withdrawal）（发盘未生效）
（1）英美法和大陆法对发盘撤回的不同意见
（2）《公约》的精神
（3）发盘撤回的适用场合：发盘的撤回一般只在使用信件或电报向国外发盘时才适用。
2、发盘的撤销（Revocation）（发盘生效后）
（1）英美法和大陆法对发盘撤销的不同意见
（2）《公约》采取了折衷的规定
（六）发盘效力的终止
案例分析：
我某公司向美国A公司发盘售一批大宗商品，对方在发盘有效期内复电表示接受，同时指出：“凡发生争议，双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。”第三天，我方收到A公司通过银行开来的信用证。因获知该商品的国际市场价格已大幅度上涨，我公司当天将信用证退回，但A公司认为其接受有效，合同成立。双方意见不一，于是提交仲裁机构解决。试问：如果你是仲裁员，你将如何裁决？
三、还盘
1、对原发盘条件提出实质性修改构成还盘。
2、对发盘表示有条件的接受也是还盘的一种形式，如答复中附有 “待最后确认为准 ”等字样。
3、受盘人还盘后又接受原来的发盘，合同不成立。
四、接受（Acceptance）
接受在法律上称为承诺。
（一）接受的含义
（二）构成接受的要件
1、接受必须由受盘人做出。
2、接受必须表示出来
受盘人表示接受的方式有：
（1）用声明（Statement）做出表示，即受盘人用口头或书面形式向发盘人同意发盘。
（2）用做出行为（Performing an
Act）来表示，通常指由卖方发运货物或由买方支付价款来表示。
3、接受必须是同意发盘提出的交易条件（即接受必须与发盘相符）
对发盘做出实质性修改视为还盘，但对于非实质性修改（Non-material
Alteration），除发盘人在不过分延迟的时间内表示反对其间的差异的外，一般视为有效接受; 而且合同的条件以该发盘和接受中所提出的某些更改为准。
4、接受必须在发盘规定的时效内做出
5、接受通知的传递方式应符合发盘的要求
（三）接受生效的时间
英美法采用 “投邮生效 ”的原则
大陆法和《公约》采用“到达生效 ”的原则
接受还可以在受盘人采取某种行为时生效
（四）逾期接受（Late Acceptance）
案例分析1：
合同成立的时间与合同生效的要件
一、合同成立的时间
合同成立的时间有两个判断标准：一是有效接受的通知到达发盘人时；二是受盘人做出接受行为时。
二、合同生效的要件
1、合同当事人要具有签约能力
2、合同必须具有对价或约因
3、合同的内容必须合法
4、合同必须符合法律规定的形式
5、合同当事人的意思表示必须真实
合同的形式及主要内容
一、合同的形式
（一）书面形式
1、是合同成立的依据
2、是履行合同的依据
3、有时是合同生效的依据
4、是仲裁、诉讼的依据
案例分析：我某公司与外商洽商进口某商品一批，经往来电传洽谈，已谈妥合同的主要交易条件，但我方在电传中表明交易于签定确认书时生效。事后对方将草拟的合同条款交我方确认，但因有关条款的措辞尚需研究，故我方未及时给对方答复。不久该商品的市场价格下跌，对方电催我方开立信用证，而我方以合同未成立为由拒绝开证。问：我方的做法是否有理？为什么？
（二）口头形式
（三）其他形式
二、合同的基本内容
（一）约首部分(Preamble)
（二）基本条款(Body)
（三）约尾部分(Witness Clause)
案例分析：我某进出口公司向国外某商人询购某商品， 不久，我方收到对方8月15日的发盘，有效期至8月22日。我方于8月20日向对方复电：“若价格能降至52美元/件，我方可以接受。”对方未作答复。8 月21日我方得知国际市场行情有变，于当日又向对方去电表示完全接受对方8月15日的发盘。问：我方的接受能否使合同成立？为什么？
本章小结
本章主要讲述了交易磋商的内容及一般程序，合同成立的时间及合同生效的要件和合同的基本内容等。本章重点是发盘、接受；难点：《公约》对发盘和接受的解释
。
【本章思考题】
1、构成发盘的要件有哪些？
2、按照《公约》的规定，发盘在什么情况下撤回和撤销？
3、发盘效力在哪些情况下终止？
4、分析逾期接受的效力？
5、合同成立的要件有哪些？
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